对赌协议投资人什么条件有效

1. 对赌协议投资人什么条件有效

您好，关于对赌协议给您整理了以下内容。最高人民法院于2019年11月8日发布的《九民纪要》对“对赌协议”的效力与履行问题做出明确回应。总体而言，《九民纪要》将对赌协议的效力回归到对民事法律行为效力的认定规则上；同时，对赌协议的效力也要受限于资本维持原则和保护债权人合法权益原则。【摘要】
对赌协议投资人什么条件有效【提问】
您好，关于对赌协议给您整理了以下内容。最高人民法院于2019年11月8日发布的《九民纪要》对“对赌协议”的效力与履行问题做出明确回应。总体而言，《九民纪要》将对赌协议的效力回归到对民事法律行为效力的认定规则上；同时，对赌协议的效力也要受限于资本维持原则和保护债权人合法权益原则。【回答】
　一、对赌协议的概念　　实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来且标公司的估值进行调整的协议。　　对赌协议实则是一种企业估值与融投资方持股比例或然性的一种约定安排，其基本的内核体现如下：当发生私募股权投资的场合，投资方与融资方为避免双方对被投资企业的现有价值争议不休的常态，将该项无法即刻谈妥的争议点抛在一边暂不争议，共同设定企业未来的业绩目标，以企业运营的实际绩效来调整企业的估值和双方股权比例的一种约定。　　通常的约定是：如果企业未来的获利能力达到业绩增长指标，由融资方行使估值调整的权利，以弥补其因企业价值被低估而遭受的损失；否则，由投资方行使估值调整的权利，以补偿其因企业价值被高估而遭受的损失。　　二、对赌协议的种类　　从订立“对赌协议”的主体来看，对赌协议主要分为:　　?投资方与“人”赌：即投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”；　　?投资方与目标公司“对赌”；　　?投资方与目标公司的股东+目标公司“对赌”。　　常见的对赌条款：　　股权回购条款：约定如目标公司未达标，投资人可以请求目标公司回购股权。　　现金补偿条款：约定如目标公司未达标，投资人可请求目标公司承担金钱补偿义务。　　三、“对赌协议”的效力及履行。　　（一）投资方与“人”赌，协议有效且可履行。　　（二）投资方与目标公司赌　　1.对赌协议原则有效。　　很多人认为只要与目标公司进行对赌，“对赌协议”当然无效，但实际上并不是这样。　　投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。　　2.对赌协议的履行需满足法定条件　　股权回购条款:如目标公司未达标，投资人请求目标公司回购股权。人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。　　现金补偿条款:如目标公司未达标，投资人请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资【回答】
和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。　　四、对赌协议注意事项　　结合对赌协议的产生动因，根据对赌对象和对赌工具，本着降低、避免对赌风险的目的，应该关注以下事项：　　(一)合理确定对赌对象和对赌工具　　这两个要素不同，所意味的风险内容和风险控制手段也就不同。　　(二)合理设定各项对赌指标，审慎确定对赌估值　　对赌协议的业绩目标要设定在相对可控的范围之内，并辅助以必要的兜底条款或免责条款，还可以采用浮动股权比例条款的思路来协商确定投资方的投资额及投资比例。　　对于业绩目标的确认程序和确认权要严格限定，尤其审计机构、采取的会计准则、评估方法等都直接关系到对赌条件的是否实现。　　(三)科学设计对赌架构　　对于对赌主体，以及其他的对赌结构安排，需要科学设计，对于本方不利的对赌内容可以允许存在法律风险，而对于本方有利的内容，则要通过变通安排甚至搭建海外架构保证其合法性、合规性以及可执行性。　　(四)公司控制权是对赌底限　　控制权也是话语权，是对赌协议条款设计中的核心问题之一。目标公司应设定控制权保障条款，以保证最低限度的控股地位。如“尚德BVI”与境外私募巨头签订对赌协议时，就设定了万能保障条款：无论换股比例如何调整，外资机构的股权比例都不能超过公司股本的40%，公司并预留约611万股的股票期权，留下了机动空间。　　(五)分层博弈，分期对赌　　尽管对赌各方的终极目标一致，但围绕终极目标设定节点目标、分解过程对赌，对双方都不失为一种好的制度安排，一旦在过程中出现问题可以提前实现对赌安排，避免各方更大的损失。　　(六)救济多通道，方案可替代　　赋予双方选择权，设计多层次、多选甚至是多种对赌工具交叉的替代方案，避免结果的唯一性，从而为双方留下更大的余地和空间。　　(七)清晰界定对赌的终止标准　　结合对赌对象和对赌工具，设立对赌协议终止的节点、条件、标准和程序，避免长期不能解套。　　(八)退出安排的特殊限制　　对于投资人退出或股份转让，要予以特殊限制，如不能转让给竞争对手、上下游单位或其他需要排除的主体，避免以对目标公司的实质性威胁作为议价筹码。【回答】
　(九)专业人士的介入　　对赌协议涉税处理。对赌协议中的涉税，主要是股权调整和货币补偿。对于股权调整所获得股份，无论是个人还是企业投资人，都应当纳所得税。　　对于自然人(含合伙企业中的个人合伙人)货币补偿所得，应缴纳个人所得税；持股期间从目标公司所得分红，也应按照个人所得税法纳税。【回答】

2. 对赌协议效力之争：PE投资者利益如何保障

——中国最高法院一起诉讼引发多方关注 文/北京市天同律师事务所 彭卿 郑厚哲 对赌协议，又名估值调整机制，指投融资双方对未来不确定情况进行的一种约定。对赌协议具有既激励融资方实现盈利目标，也降低投资方信息不对称风险的优点，在PE投资中运用广泛。投融资双方对企业未来收益预期一致，才会达成对赌协议。但市场风险很难预测，原有预期如果无法实现，则争端不可避免。一旦涉诉，对赌协议效力问题往往首当其冲，成为诉争焦点。 北京市天同律师事务所合伙人彭卿律师指出，世界经济波动加剧，中国经济增速放缓，PE投资纠纷势必增多，大多会涉及对赌协议效力问题。目前很多对赌协议直接从国外移植，在中国相对严格的金融体制下，这些舶来条款是否有效争议极大。最近，作为专注中国高端民商事争议解决的专业律所，天同关注到中国最高法院正在审理的一起典型案件，即涉及对赌协议效力问题。 市场期待难兑现 补偿条款酿纠纷 在这起案件中，投资方与融资方及其原股东三方签署增资协议，约定投资方以相当于增资20倍的溢价认缴融资方增加的注册资本。协议约定了融资方的利润目标，如未达标，投资方有权要求融资方补偿，如融资方未能履行补偿义务，投资方有权要求原股东补偿。 因融资方利润远未达到预期，投资方向法院起诉，要求融资方及其原股东支付补偿金。针对补偿条款效力，诉讼双方争辩激烈：投资方主张依约补偿，融资方认为补偿条款属于保底条款，因损害公司及债权人利益而无效。 一审法院认定，补偿条款损害公司及债权人利益，应认定无效，投资方无权请求补偿。二审法院则认定，补偿条款违反投资风险共担原则，属于名为投资实为借贷，应认定无效，投资方溢价投入的资本，应予返还。两审法院裁判结果迥异，但均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。融资方不服二审判决向最高法院申请再审。截至本文发稿，该案尚在最高法院提审过程中。 违反风险共担？还是利益对赌？ PE投资中，常见的对赌协议多约定业绩达标时融资方行权，业绩未达标时投资方行权。但该案补偿条款仅约定业绩未达标时投资方行权，而未约定业绩达标时融资方行权，看似保护投资方单方利益，有违公平。因此两审法院均认定补偿条款违反风险共担原则而无效。 北京市天同律师事务所郑厚哲认为，原审法院观点值得商榷。案涉补偿条款仍是对赌协议的一种表现形式。该条款未约定融资方行权，系因投资方以高达20倍的溢价投资，相当于融资方已预先行使了权利。如融资方业绩达标，投资方高溢价投资只换取极少部分股权，溢价的绝大部分让渡给了融资方。如融资方业绩未达标，补偿相当于重新核定投资方投资额，并未增加融资方风险。补偿条款并非保护投资方单方利益，相反已预先满足了融资方利益，很难认定违反风险共担原则。 公司与股东对赌 效力存有风险 郑厚哲指出，案涉补偿条款是否有效，不在于是否违反风险共担原则，而在于股东与公司对赌是否侵害公司及债权人利益。补偿条款并非股东间对赌，而是约定公司与股东双重责任。该约定未能考虑到中国公司法的规定，存有重大瑕疵。补偿条款涉嫌公司向股东返还出资，侵害公司及债权人利益，极可能被认定无效。 类似公司与股东对赌，域外比较常见，但如在中国直接适用，极可能被认定无效。如红杉资本投资飞鹤乳业，双方约定飞鹤乳业如业绩未达标，需溢价向红杉资本回购股权。该约定适用美国法律可能并无障碍，但如将类似约定直接移植到中国，协议效力将面临股权回购损害债权人利益，名为投资实为企业间借贷等一系列风险。 对赌协议是否有效 亟待法律明确 对赌协议是否有效，我国尚无成文法规定。有观点认为，证监会对拟上市公司对赌协议的“零容忍”，似乎表明了对赌协议在中国不被认可。 北京市天同律师事务所彭卿律师认为，证监会对于对赌协议并非一刀切，如机器人(SZ300024)对赌协议仅涉及投资方对管理层的激励，并未引起股权不稳定，即顺利过会。且证监会对可能引起股权不稳定的对赌协议，要求事先清理并详细披露，并未否定其效力。相反，清理的前提恰恰应是承认对赌协议有效。因此，很难将证监会的态度，作为否定对赌协议效力的依据。 对赌协议效力应如何认定，或将只能通过权威司法机构在个案中逐步厘清。最高法院对于本案的司法态度，天同将继续关注。分享到:欢迎发表评论 我要评论

3. 对赌协议惹出祸，创业者不仅被投资人赶出公司，还要倒赔3000万？

 如今创业公司如雨后春笋，其中也不乏特别亮眼的独角兽，各种各样的投资人是蜂拥而至，投资人与创业者签订的投资协议也是五花八门。
   这不，杭州雷龙网络技术有限公司（以下简称为"雷龙公司"）的两位创始人在接受投资的时候就一不小心落入了"天坑"。
   。
        
   2009年，郭建创业成立了雷龙公司，与于任远分别占股45%，剩下的10%给员工。主要产品是学生贷，一个为大学生提供网络借款购机的平台，为中国最早的一批基于互联网的P2P信用借贷服务平台。
   2013年12月18日，杭州科发创业投资合伙企业（有限合伙）（以下简称为"杭州科发"）以投资1300万元入股雷龙公司，其中11.1111万元作为注册资本，剩余1288.8889万元计入资本公积，占注册资本的10%。
   2014年1月17日，雷龙公司办理工商变更手续，法定代表人变更为于任远，注册资本为111.1111万，实收资本111.1111万，增加原告为股东（11.1111万），郭建为董事兼总经理等等。
     
        
   2014年3月5日，于任远、郭建与杭州科发签订对赌协议，当雷龙公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市，杭州科发有权（并非义务）要求于任远、郭建回购所持有的全部公司股份。回购价格为A、B值之间的孰高者：A=2600万元+杭州科发所占股比 本次股权转让完成后的公司累计净利润-累计分红；B=2600万元 （1+n*10%）-累计分红（其中：n=投资年数，投资年数按照杭州科发实际投资天数除以365计算）。同时，杭州科发约定了重大事项一票否决权，以及郭建和于任远的股份限售权。
   接下来，雷龙公司两位创始人于任远、郭建开始出现重大分歧，杭州科发也趁机发难，上演了公司控制权争夺的年度大戏：
    ROUND 1  
   2014年5月，于任远要切割大半员工去发展其独立业务，郭建坚决不同意，双方矛盾开始激化，而杭州科发则趁郭建出差空档，拿走了雷龙公司的公章，导致郭建难以做出经营决策，总经理职位有名无实。第一回合：杭州科发胜。
    
    ROUND 2  
   2014年11月2日的董事会上，于任远和陈晓锋要求郭建辞去总经理职务，由于任远担任。郭建认为，由于对方掌握了公章以及绝对控股权，无可奈何只能辞去总经理。关于此前签署的对赌协议，郭建信任杭州科发，并没签订书面的对赌协议退出文件。最终郭建同意以净资产的价格，即200多万元将持有的全部股权（13.96%）转让给于任远，退出公司。第二回合：杭州科发胜。
    
    ROUND 3  
   2018年12月13日，杭州科发起诉于任远、郭建，最终杭州市上城区人民法院一审判决于任远、郭建于支付杭州科发股权回购款38,294,794.5元，并自2018年12月4日起以26,000,000元为基数，按年利率10%支付股权回购款至付清之日。2019年4月22日，杭州市中级人民法院驳回上诉，维持一审裁定，尘埃落定，于任远、郭建需要支付杭州科发3800万元的股权回购款。第三回合：杭州科发胜。
     
        
   以上这个案例，
   明律师怎么看？
     
        
     
      你们的老朋友明律师上线啦~
     
    （一）公司控制权 
   公司控制权与公司治理结构密切相关，创业者想要保证公司的绝对控制权，必须对公司治理结构和决策机制进行相关的安排和设计。在一家公司的股权架构设置上，34%、51%和67%是重大的分界线。其中，34%是公司重大事项一票否决权，51%是公司的相对控制权，67%是公司的绝对控制权。郭建设置的投前持股比例：45%、 45%和10%；投资人进入后的投后持股比例为36.5%、33%、20%和10.5%。也就是说，如果创始人想绝对地控制公司，尤其是在创业的开始阶段，不论什么情况，都不能触碰67%的这条线。
    
   退一步讲，如果随着多轮投资人的引进，创始人在不断释放股权的情况下很难保住67%的持股比例，也应该考虑通过设置AB股的方式，保证自己在公司的持续控制权。创业者不想出局，利益分配是表面的，公司控制权才是根本。
    
    （二）公章重要性 
   最高院在《九民纪要》中明确，"人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。"简言之，公章不是"玉玺"，法院是"看人而不是看章"，拿到公章并不意味着取得公司的控制权。
     
   郭建仅因杭州科发掌握了公章，便认为对方掌握公司控制权，从而放弃自己的控制权和经营决策权，是过度夸张公章的重要性，没有采用适当的方式维权。不久前李国庆率大汉夺回当当网公章一事沸沸扬扬，在很多人眼里，公章似乎就代表着公司，控制了公章就等于控制了公司，但实际上并非完全如此，依然要根据公司实质上的经营决策权力来判断是否控制公司。
     
      
    （三）对赌协议 
   对赌协议是投资方与融资方在达成股权性投融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本三大问题而设计的，包含了对目标公司进行估值，以设置里程碑事件的方式，通过金钱补偿、股权补偿等手段对目标公司未来估值进行调整的协议。广义上的对赌还包括投资方以IPO、股权回购、并购等机制退出的动态交易协议。
     
   于任远、郭建与杭州科发签订的对赌协议中将自己约定为回购义务主体，同时又约定自己是补偿义务主体，完全没有把回购义务主体和补偿义务主体进行明确区分；此后，在转让股权进行退出的时候，甚至没有签订书面的补偿与回购义务豁免协议，只是听信了对方的口头协议。
    
   而正确的做法是：对赌协议中应明确约定，回购义务的主体应该是发生回购义务时，对公司有掌控力的实控人或者控股股东，至少是仍登记在股东名册上的股东；其次，如果在签约时没有妥善约定，在退出的时候，也应当以补充协议的方式为退出者约定明确的豁免权；最后，请以书面协议的方式解决回购义务豁免的致命问题，难以取得证明力的"口头承诺"只能"空头支票"。
     
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   我一定把大家的问题捎给明律师，一一回复哦！